Gedeeltelijke doorstortingsvrijstelling bedrijfsvoorheffing: fiscus niet gebonden door eigen strijdige FAQ & circulaires!

Van 

Sinds 1 juli 2004 kent de fiscale wetgeving een patronale lastenverlaging voor ploegenarbeid (al dan niet voor werken in onroerende staat), voor nachtarbeid en voor systeemvaart. Werkgevers die deze lastenverlaging toepassen en die hun 1/3e norm op dagbasis berekenen, nemen een (berekend) risico. Wie voorzichtig is bepaalt de lastenverlaging met toepassing van de 1/3e norm op uurbasis.


Sinds 1 juli 2004 kent de fiscale wetgeving een patronale lastenverlaging voor ploegenarbeid (al dan niet voor werken in onroerende staat), voor nachtarbeid en voor systeemvaart.
De lastenverlaging wordt gerealiseerd middels een gedeeltelijke doorstoringsvrijstelling van bedrijfsvoorheffing: de betrokken werkgevers moeten een deel van de door hen ingehouden bedrijfsvoorheffing niet doorstorten aan de fiscus, terwijl de werknemer niets van deze operatie voelt of ziet. De werkgever mag de deze vrijgekomen middelen naar eigen goeddunken aanwenden.

Eén van de voorwaarden om deze lastenverlaging te genieten is dat de werknemer in de betrokken maand minstens één derde van zijn arbeidstijd respectievelijk in ploegen werkt, s ’nachts werkt of in een regime van systeemvaart werkt. De zogenaamde ‘1/3e norm’.

De wetgeving verduidelijkt slechts deels de berekeningswijze van deze 1/3e norm. Meest voor de hand is een berekening in uren. In zijn FAQ – waarnaar ook verwezen wordt in de circulaires 2019/C/42 & 2020/C/38 - voorziet de FOD Financiën evenwel een keuzemogelijkheid: een berekening in uren of een berekening in dagen. Probleem: een berekening in dagen – lees: een minder exacte berekeningswijze dan een berekening in uren – staat niet expliciet in de wetgeving.

Rechtspraak: FOD aanvaardt een berekening in dagen niet (altijd)!

In 2015 verzocht een winkelketen de FOD Financiën om de lastenverlaging voor nachtarbeid toe te kennen voor de jaren 2011 tot 2014. De winkelketen startte hierbij een gerechtelijke procedure wegens het uitblijven van een beslissing van de FOD Financiën. De rechtbank van eerste aanleg kende de lastenverlaging toe, doch louter berekend met toepassing van de 1/3e norm op uurbasis. De werkgever meende evenwel recht te hebben op een hogere lastenverlaging, gebaseerd op een berekening van de 1/3e norm op dagbasis. Er werd hoger beroep aangetekend.
De FOD Financiën verzette zich tegen deze eis. De FOD argumenteerde dat de berekening op dagbasis tot afwijkende situaties zou kunnen leiden, waarbij het verrichten van bijvoorbeeld twee uren s ’nachts – bijvoorbeeld een shift van 4:00 – 12:00 - zou resulteren in het meetellen van een volledige dag.

Uiteraard een merkwaardig standpunt, daar de FOD Financiën in zijn eigen FAQ expliciet de mogelijkheid biedt van een berekening op dagbasis. Het hof wees deze berekeningswijze evenwel van de hand. De bepalingen van o.m. FAQ’s hebben geen waarde, ongeacht of zij gunstig of ongunstig zijn voor de belastingplichtige, indien zij in strijd zijn met de wetgeving. Zulke bepalingen binden de FOD Financiën niet. De FOD moet de wet toepassen, en beschikt niet over de vrijheid om af te zien van wettelijk verschuldigde belastingen, aldus het hof.

Een fout van de FOD?

Het arrest meldt dat de FOD toegaf dat de FAQ ter zake onjuist is. Kon de winkelketen dan een schadevergoeding eisen van de Belgische staat, nu het hof oordeelde dat de lastenverlaging bepaald op basis van een 1/3e norm op dagbasis niet kan, terwijl de FAQ die mogelijkheid wel voorziet?

Uit het arrest kan afgeleid worden dat een schadevergoeding in beginsel kan. In het concrete dossier werd evenwel geen schadevergoeding toegekend. De regularisatie-eis had betrekking op de periode 2011 tot 2014, terwijl de betrokken FAQ en circulaires van later dateren, aldus het hof.
Mogelijks zou het hof dus wel een schadevergoeding hebben toegekend indien de betwisting betrekking had op periodes vanaf 09/09/2015 (= publicatiedatum van de FAQ).

Te onthouden: berekening op dagbasis = (berekend) risico

Werkgevers die de voormelde lastenverlaging voor ploegenarbeid, nachtarbeid of systeemvaart toepassen én die hun 1/3e norm op dagbasis berekenen, nemen een (berekend) risico. Het is niet ondenkbaar dat een dienst van de FOD Financiën de op deze basis bepaalde lastenverlaging bij een controle verwerpt.
Wie voorzichtig is bepaalt de lastenverlaging met toepassing van de 1/3e norm op uurbasis. Dit is ook de standaard berekeningswijze die Group S toepast. Group S zal nooit de 1/3e norm op dagbasis toepassen.

Het is overigens niet de eerste keer dat de FOD Financiën bij betwistingen de troefkaart van de onwettelijkheid van eigen circulaires en richtlijnen trekt. Het arrest herinnert ons er dan ook dat men de inhoud ervan niet zonder meer mag accepteren als een wet van Meden en Perzen.
In de marge: bij de eindredactie van dit artikel werd de FAQ merkwaardig genoeg (nog) niet aangepast. De FAQ stelt bijgevolg nog steeds dat een werkgever kan kiezen of hij de 1/3e norm berekend op uurbasis, dan wel op dagbasis!

Bron: arrest van het Hof van Beroep van Bergen, 21 oktober 2020, rolnummer 2019/RB/203.