De Wet van 24 juli 1987 op de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en de terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van gebruikers huldigt het principe dat, behoudens strikte uitzonderingen (bijvoorbeeld uitzendarbeid), de terbeschikkingstelling van werknemers bij derden verboden is.
Diezelfde wet verduidelijkt ook wat er moet begrepen worden onder “terbeschikkingstelling van werknemers" : het is de activiteit waarbij de werkgever de door hem aangeworven werknemers ter beschikking stelt van derden die hen gebruiken en enig gedeelte van gezag over hen uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt.
De wetgever nuanceert deze definitie enigszins door twee situaties te omschrijven waarbij er geen sprake is van een gezagsoverdracht :
- het naleven door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk;
- instructies die door de derde worden gegeven in uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk.
In het kader van de strijd tegen de sociale fraude voorziet de Programmawet van 27/12/2012 (B.S. 31/12/2012) in bijkomende voorwaarden vanaf 10 januari 2013 om vast te stellen of aan het tweede punt is voldaan:
Opdat voortaan “instructies die door de derde worden gegeven in uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk” niet gelden als uitoefening van enig gedeelte van gezag van de werkgever, moet er kunnen worden vastgesteld dat:
- de geschreven overeenkomst uitdrukkelijk en gedetailleerd bepaalt welke instructies de derde kan geven aan de werknemers van de werkgever;
- het werkgeversgezag van de werkgever op geen enkele wijze wordt uitgehold door het instructierecht van de derde;
- de feitelijke uitoefening van de overeenkomst tussen de derde en de werkgever volledig overeenstemt met de bepalingen van de geschreven overeenkomst.
De wetgever legt verder de nadruk op deze nieuwigheid door te preciseren dat daarentegen wel geldt als de uitoefening door de derde van enig gedeelte van het gezag van de werkgever, eender welke instructie die wordt gegeven:
- hetzij zonder dat er een geschreven overeenkomst bestaat tussen de derde en de werkgever;
- hetzij wanneer de geschreven overeenkomst die gesloten is tussen de derde en de werkgever, niet aan de gestelde voorwaarden voldoet;
- hetzij wanneer de werkelijke uitvoering van de geschreven overeenkomst gesloten tussen de werkgever en de derde niet overeenstemt met de in deze overeenkomst uitdrukkelijk opgenomen bepalingen.
Er wordt ook voozien van een procedure ter informatie van de ondernemingsraad van de derde-gebruiker :
Wanneer er tussen een derde en een werkgever een overeenkomst bestaat waarin wordt bepaald welke instructies in uitvoering van die overeenkomst door de derde kunnen worden gegeven aan de werknemers van de werkgever, brengt de derde onverwijld zijn ondernemingsraad op de hoogte van het bestaan van deze overeenkomst. De derde bezorgt vervolgens aan de leden van zijn ondernemingsraad die hierom verzoeken een afschrift van het gedeelte van de overeenkomst waarin de instructies werden opgenomen. Wanneer de derde, na hiertoe een verzoek te hebben ontvangen, weigert om het bedoelde afschrift van de overeenkomst over te maken, wordt de geschreven overeenkomst als onbestaande beschouwd. Bij ontstentenis van ondernemingsraad wordt die informatie verstrekt aan het Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk (CPBW) en, bij ontstentenis van CPBW, aan de leden van de vakbondsafvaardiging.
De procedure volgens welke die informatieverplichtingen moeten worden nageleefd, moeten nog bij koninklijk besluit worden bepaald.