Sinds het eenheidsstatuut dat van kracht ging op 1 januari 2014, kan geen proefperiode meer worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst van een werknemer[1]. De werkgever kan bijgevolg de werknemer niet meer testen aan de hand van een proefperiode waarvoor kortere opzeggingstermijnen golden.
In sommige gevallen kan de komst van het eenheidsstatuut met zijn nieuwe opzegtermijnen en de afschaffing van de proeftijd toch voordeliger zijn voor de werkgever.
Tijdens de proefperiode mocht de arbeidsovereenkomst namelijk niet eenzijdig door één van de partijen worden opgezegd vóór het verlopen van de minimumduur (één maand voor bedienden, zeven dagen voor arbeiders), behoudens in geval van dringende reden. Als hij dit toch deed, dan was de werkgever een verbrekingsvergoeding verschuldigd gelijk aan het resterende loon van de minimumduur van de poefperiode.
In het geval van een bediende was de werkgever dan het resterende loon voor de eerste maand tewerkstelling verschuldigd. Sinds 1 januari 2014 is in het geval van een anciënniteit van minder dan drie maanden, een opzeggingstermijn van twee weken van toepassing. Tijdens de eerste dagen van de tewerkstelling is het voor de werkgever dus voordeliger om de arbeidsovereenkomst van een bediende te beëindigen met toepassing van de nieuwe opzeggingstermijnen dan in het kader van een proefperiode.
Voor een arbeider was de regeling met de proeftijd wel voordeliger indien de werkgever de arbeidsovereenkomst tijdens de eerste zeven dagen eenzijdig beëindigde aangezien hij dan vergoeding gelijk aan het resterend loon voor de eerste week tewerkstelling verschuldigd was. Sinds 2014 heeft de arbeider in dit geval ook recht op een opzeggingstermijn van twee weken.
Daarenboven bestaan er in 2014 nog andere mogelijkheden om de geschiktheid van de werknemer te testen die beschouwd kunnen worden als alternatieven voor de proefperiode. Onze aandacht gaat daarbij in het bijzonder uit naar de test vóór de aanwerving en het instroommotief in het kader van uitzendarbeid.
Tenslotte werden een aantal constructies in het leven geroepen ter compensatie voor de afschaffing van de proefperiode in het kader van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk.
Wij geven u hierna een uiteenzetting van deze verschillende alternatieven.
Test vóór de aanwerving van de werknemer
Bij de selectieprocedure is het als werkgever mogelijk om de sollicitant te onderwerpen aan een examen of een praktische proef. Er moeten wel enkele voorwaarden worden nageleefd om te vermijden dat de uitvoering van de test een arbeidsovereenkomst doet ontstaan:
- De test moet van korte duur zijn. De test mag niet langer zijn dan nodig om de bekwaamheden van de sollicitant te testen. Concreet betekent dit dat de test maar enkele uren mag duren;
- De test mag geen proefperiode zijn. Het mag enkel om een examen gaan die de vaardigheid, bekwaamheden en/of het opleidingsniveau van de sollicitant beantwoorden aan de voorgestelde betrekking. De test mag niet dienen om na te gaan of de sollicitant werkelijk voor de functie geschikt is qua uitvoering of integratie in de onderneming;
- De test mag productief maar niet winstgevend zijn voor de werkgever. De uitvoering van de taak kan eventueel productief blijken bij het slagen in de praktische proef maar de realisatie van winst voor de werkgever mag niet het doel zijn. De tijd voor de organisatie van de test, het toezicht en de beoordeling ervan worden mee in aanmerking genomen;
- De test mag niet bezoldigd of vergoed worden. Op vertoon van bewijsstukken kan de werkgever echter de verplaatsingsonkosten van de sollicitant terugbetalen. De kosten voor de test zijn ten laste van de werkgever.
Indien de werkgever zich niet aan deze voorwaarden houdt, bestaat de kans dat de Arbeidsrechtbank oordeelt dat er arbeidsprestaties onder het gezag van de werkgever geleverd werden tegen betaling. In dat geval zal de rechtbank oordelen dat er stilzwijgend een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur gesloten werd tussen de partijen.
Het instroommotief: uitzendarbeid als aanwervingskanaal
Een mogelijke oplossing ter vervanging van de proefperiode in de arbeidsovereenkomst is het gebruik maken van een uitzendkracht. Sinds september 2013 heeft het “instroommotief” zich bij de bestaande motieven voor uitzendarbeid gevoegd (de vervanging van een werknemer, de tijdelijke vermeerdering van werk en de uitvoering van uitzonderlijk werk).
Het instroommotief laat werkgevers toe om uitzendarbeid te gebruiken als aanwervingskanaal en op die manier een vacante betrekking in de onderneming in te vullen. Tijdens de tewerkstelling in het kader van dit uitzendmotief kan de gebruiker kennis maken met de competenties van de uitzendkracht. De uitzendkracht kan op zijn beurt al eens kennis maken met de werkomgeving.
Hierna volgen de algemene regels en principes die gelden met betrekking tot de tewerkstelling onder het instroommotief:
1. Men mag voor het invullen van een vacante betrekking slechts drie verschillende pogingen ondernemen aan de hand van een uitzendkracht. M.a.w., er mogen dus maar maximaal drie verschillende uitzendkrachten ter beschikking worden gesteld aan een gebruiker voor het invullen van dezelfde werkpost. De werkgever die gebruik maakt van een uitzendkracht moet zelf aan het uitzendbureau meedelen of het om een eerste, tweede of derde poging gaat voor een werkpost. In geval van overschrijding van het maximaal aantal toegelaten pogingen die het resultaat is van foutieve informatie vanwege de gebruiker, wordt verondersteld dat dat de gebruiker en de uitzendkracht verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur.
2. Elke poging mag maximaal zes maanden duren per uitzendkracht.
3. Per werkpost mag de duur van de tewerkstelling onder het instroommotief maximaal negen maanden duren. Indien dus drie verschillende uitzendkrachten voor eenzelfde werkpost onder het instroommotief worden ingezet, mag hun gezamenlijke duur van tewerkstelling niet meer dan negen maanden bedragen.
N.B.: Wanneer de uitzendkracht eenzijdig de overeenkomst verbreekt of wordt ontslagen om dringende reden, telt die periode van activiteit niet mee voor het maximale aantal pogingen, noch voor de maximale duur van negen maanden.
4. De schriftelijke arbeidsovereenkomst moet voor minimaal 1 week en maximaal zes maanden worden gesloten.
5. Het uitzendbureau moet een bepaalde periode een tewerkstellingsgarantie respecteren. Voor de werknemer die een overeenkomst voor onbepaalde duur beëindigd heeft om onmiddellijk te kunnen tewerkgesteld worden als uitzendkracht met het motief instroom, bedraagt de tewerkstellingsgarantie één maand. Wanneer het uitzendbureau de tewerkstelling bij de gebruiker zou eindigen voor het bereiken van de termijn van de tewerkstellingsgarantie, moet het een vervangingswerk verschaffen aan de uitzendkracht tot het einde van de periode. Wanneer het uitzendbureau geen vervangingswerk verschaft, is het verplicht het resterende loon tot het einde van de periode van garantie te betalen.
Indien de gebruiker de uitzendkracht op grond van het instroommotief vast in dienst neemt, moet hij dat in principe doen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. Een sectorale afwijking op dit principe is mogelijk. Wanneer de uitzendkracht niet wordt aangenomen na zijn tewerkstelling onder het instroommotief, heeft hij het recht om de redenen hiervoor te kennen.
Opzeggingsmogelijkheid bij een contract voor bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk
Ingevolge het verdwijnen van de proefperiode zou de afschaffing van de verkorte opzeggingstermijnen problematisch kunnen worden in het kader van de beëindiging van contracten voor een bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk.
Immers, ter herinnering, buiten de proefperiode konden deze overeenkomsten niet vroegtijdig worden beëindigd, behoudens wegens dringende reden. Bij eenzijdige beëindiging door één van de partijen vóór de voorziene einddatum, was deze een vergoeding verschuldigd aan de andere partij gelijk aan het loon dat moest betaald worden tot het einde van de arbeidsovereenkomst (met een maximum van het dubbele van de opzeggingstermijn als het een overeenkomst voor onbepaalde duur was geweest).
De wetgever heeft dit gecompenseerd met de mogelijkheid, onder bepaalde voorwaarden, van opzegging van een overeenkomst voor bepaalde duur of voor een duidelijk omschreven werk die een aanloop neemt vanaf 1 januari 2014.
Van deze opzeggingsmogelijkheid kan wel slechts gebruik worden gemaakt tijdens de eerste helft van de overeengekomen duur van het contract, met een maximum van zes maanden. Dit is een vaste termijn die niet geschorst wordt in geval van schorsing van de arbeidsovereenkomst.
Opgelet! In het geval van opeenvolgende overeenkomsten[2] voor bepaalde duur kan de opzeggingsmogelijkheid enkel worden toegepast tijdens de eerste overeenkomst die de partijen gesloten hebben.
De toepasselijke opzeggingstermijnen zijn de normale opzeggingstermijnen, meer bepaald dezelfde termijnen die van toepassing zijn bij de beëindiging van een contract voor onbepaalde duur:
- Opzegging door de werkgever:
| Anciënniteit | Opzeggingstermijn |
| 0-3 maanden | 2 weken |
| 3-6 maanden | 4 weken |
- Opzegging door de werknemer:
| Anciënniteit | Opzeggingstermijn |
| 0-3 maanden | 1 week |
| 3-6 maanden | 2 weken |
Het einde van de overeenkomst moet steeds gelegen zijn binnen de periode tijdens dewelke opzegging mogelijk is. De laatste dag van de opzeggingstermijn moet uiterlijk liggen op de laatste dag van de periode tijdens dewelke opzegging mogelijk is. Het is dus niet de datum van uitwerking van de opzegging die van belang is, maar wel de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Indien het einde van de arbeidsovereenkomst zich situeert na deze periode, is de partij die tot beëindiging was overgegaan voor de overeengekomen termijn, de andere partij de vergoeding verschuldigd volgende normale regels (= loon verschuldigd tot het bereiken van de termijn met een maximum van 2x hetgeen verschuldigd zou zijn geweest in geval van een overeenkomst voor onbepaalde duur).