Uw werknemer komt niet werken en verwittigt u niet van de reden van zijn afwezigheid. In dat geval is er sprake van een ongewettigde afwezigheid behalve wanneer het niet-verwittigen het gevolg is van overmacht. In dergelijk geval kan u weigeren het loon te betalen of zelfs het einde van de arbeidsovereenkomst vaststellen door de werknemer of de werknemer ontslaan wegens dringende reden.
1. Wanneer is er sprake van ongewettigde afwezigheid?
Wanneer een afwezigheid voorzienbaar is, moet de werknemer de werkgever op voorhand verwittigen. Voorzienbare afwezigheden zijn bijvoorbeeld verlof om dwingende reden wegens verschijning in een rechtszitting of klein verlet wegens huwelijk. In bepaalde gevallen kan de afwezigheid echter niet op voorhand worden voorzien. De werknemer dient de werkgever dan zo snel mogelijk op de hoogte te brengen van zijn afwezigheid. Voorbeelden van onvoorzienbare afwezigheden zijn ziekte of overlijden van een naast familielid.
In bepaalde gevallen is – naast het op voorhand verwittigen van de werkgever – ook het akkoord van de werkgever vereist. Het meest voor de hand liggende voorbeeld hiervan is jaarlijkse vakantie. Behoudens collectief vastgestelde vakantiedata, moeten vakantiedagen worden vastgesteld in onderling akkoord tussen werknemer en werkgever.
Let wel, indien de werknemer vakantie aanvraagt en de werkgever laat na hierop te antwoorden, dan mag de werknemer ervan uitgaan dat de werkgever stilzwijgend zijn toestemming heeft gegeven. Omwille van die reden raden wij aan om in geval van weigering dit schriftelijk (per email of tegen ontvangstbevestiging) mee te delen.
Bovendien moeten er bij bepaalde schorsingen van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst nog andere door de wet opgelegde procedures worden gerespecteerd. Zo moet de werknemer met het oog op tijdskrediet een aanvraag doen per aangetekend schrijven of tegen ontvangstbevestiging. In deze aanvraag moeten verschillende vermeldingen verplicht worden opgenomen en zij moet gebeuren binnen een bepaalde termijn vóór de eventuele aanvang van het tijdskrediet.
In geval van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst door ziekte of ongeval bepaalt de wet dat de werkgever de voorlegging van een medisch getuigschrift kan vragen en dat dit – behoudens overmacht – binnen de twee werkdagen vanaf het verzoek moet worden verzonden of op de onderneming worden afgegeven. Deze verplichting kan ook worden opgenomen in een collectieve arbeidsovereenkomst of in het arbeidsreglement zodat de werkgever niet langer bij elk geval uitdrukkelijk moet vragen naar het afleveren van een medisch getuigschrift.
Wanneer de werknemer de door de wet opgelegde regels niet respecteert, is er sprake van een ongewettigde afwezigheid en beschikt de werkgever over een aantal actiemiddelen daartegen.
2. Actiemiddelen bij ongewettigde afwezigheid
a) De niet-betaling van het loon
De werkgever kan het loon inhouden van de werknemer die onwettig afwezig is. De achterliggende reden is dat de werknemer zijn contractuele verplichting niet naleeft waardoor ook de werkgever zijn verplichting tot het betalen van loon kan schorsen.
Het is van groot belang dat vaststaat dat een ongewettigde afwezigheid voorhanden is en de werkgever daaromtrent alle bewijzen heeft. Immers, enkel in het geval dat de werknemer de overeenkomst niet uitvoert, kan de werkgever zich beroepen op de maatregel van niet-betaling van het loon. Wanneer hierover twijfel bestaat, neemt de werkgever een ernstig risico: de niet-betaling van het loon wordt dan beschouwd als een misdrijf. Bovendien kan dit een ontslag om dringende reden in hoofde van de werkgever rechtvaardigen. Uit deze handeling zou ook de wil van de werkgever om tot ontslag over te gaan, kunnen worden afgeleid waardoor de werkgever (onder andere) een opzeggingsvergoeding verschuldigd is. Tot slot zou de werknemer in dat geval een gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen vorderen. De werkgever wordt dan veroordeeld tot een schadevergoeding waarvan de grootte bepaald wordt volgens de regels der billijkheid.
De Arbeidsovereenkomstenwet heeft in een bijzondere regeling voorzien wat betreft de niet-betaling van het loon in geval van arbeidsongeschiktheid. Die regeling voorziet dat wanneer de werknemer zijn werkgever niet onmiddellijk verwittigt, zijn doktersattest niet binnen de termijn van 2 werkdagen aflevert of zich onttrekt aan een medische controle, behoudens overmacht, geen recht heeft op gewaarborgd loon voor de dagen van ongeschiktheid die de verwittiging, de voorlegging van het medisch attest of de controle voorafgaan.
Wanneer het medisch getuigschrift wel tijdig wordt voorgelegd maar de arbeidsongeschiktheid met succes wordt betwist door de werkgever naar aanleiding van een medische controle, is er evenmin gewaarborgd loon verschuldigd.
b) Vaststellen van de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer
Indien de werknemer gedurende een lange periode onwettig afwezig is en hiervoor geen verklaring verschaft, kan de werkgever op basis daarvan vaststellen dat de werknemer, door zo te handelen, de wil heeft om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen.
Daarbij is het noodzakelijk dat de wil van de werknemer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen duidelijk vaststaat. In geval van betwisting rust de bewijslast immers op de werkgever om dit aan te tonen. Bij gebrek aan bewijs zal er door de Arbeidsrechtbank worden geoordeeld dat de werkgever de arbeidsovereenkomst zelf heeft beëindigd waardoor deze laatste (onder andere) een opzeggingsvergoeding verschuldigd zal zijn.
Teneinde deze bewijslast te vergemakkelijken, heeft Group S Sociaal secretariaat voorzien in een te volgen procedure op basis van drie typebrieven die bij ongewettigde afwezigheid naar de werknemer verstuurd dienen te worden. Deze brieven dienen – telkens met de nodige tijd tussen de verzending van iedere brief afzonderlijk – te worden verstuurd naar de werknemer. Een termijn van 7 dagen tussen de verzending van iedere brief is daarbij aangewezen. Bij gebrek aan reactie van de werknemer kan dan in de derde brief de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer vastgesteld worden.
c) Ontslag om dringende reden
Indien voldaan is aan strenge voorwaarden, kan de werkgever de werknemer ontslaan om dringende reden. In bepaalde gevallen zal aan die voorwaarden voldaan zijn indien een werknemer (gedurende een aanzienlijke tijd) onwettig afwezig is. Er zal geval per geval moeten worden nagegaan of aan de voorwaarden voor een ontslag om dringende reden is voldaan.
Deze voorwaarden zijn de volgende:
- de professionele samenwerking tussen werkgever en werknemer moet onmiddellijk en definitief onmogelijk gemaakt zijn door een ernstige tekortkoming van de werknemer;
- de werkgever dient tot het ontslag om dringende reden over te gaan uiterlijk op de derde werkdag nadat hij kennis heeft gekregen van het feit dat het ontslag om dringende reden rechtvaardigt;
- tot slot dient de werknemer binnen de drie werkdagen na het ontslag om dringende reden kennis te krijgen van de dringende reden per aangetekend schrijven of per deurwaardersexploot.
De rechtspraak is streng ten aanzien van een ontslag om dringende reden wegens (een) ongewettigde afwezighe(i)d(en). Zo kan een korte ongewettigde afwezigheid in principe geen ontslag om dringende reden rechtvaardigen. Dit is anders wanneer de werknemer hieromtrent reeds (meerdere) waarschuwingen heeft ontvangen, evenals wanneer er bedrog in het spel is. Ongewettigde afwezigheden van een week – zonder dat er sprake is van overmacht – rechtvaardigen in principe wel een ontslag om dringende reden.
Wij wensen te benadrukken dat er een strenge procedure dient te worden nageleefd bij een ontslag om dringende reden.
d) Sancties vastgelegd in het arbeidsreglement
Onder bepaalde voorwaarden kunnen sancties aan de werknemer worden opgelegd. Deze sancties moeten zijn opgenomen in het arbeidsreglement. Bijgevolg kan in het arbeidsreglement worden opgenomen dat de werknemer bijvoorbeeld een verwittiging, blaam of geldboete krijgt wanneer hij onwettig afwezig is.
Het wordt ook aanvaard dat de werkgever per aangetekend schrijven een verwittiging kan verzenden naar de werknemer, ook al werd dit niet voorzien in het arbeidsreglement. Het is tevens van belang dat dergelijke verwittiging effectief verstuurd wordt wanneer de werknemer zijn contractuele verplichtingen niet naleeft.
Wanneer de werknemer reeds (een) verwittiging(en) heeft ontvangen zal een later ontslag om dringende reden sneller aanvaard worden. Eveneens zal een vordering van een werknemer inzake kennelijk onredelijk ontslag sneller worden afgewezen door de Arbeidsrechtbank wanneer een schriftelijk bewijs voorhanden is dat de werknemer zijn contractuele verplichtingen niet steeds is nagekomen (en deze feiten niet werden weerlegd door de werknemer).
De voorwaarden opdat een sanctie zou kunnen worden opgelegd, zijn de volgende:
- de straf, het bedrag van een eventuele geldboete en de bestemming van de geldboete moet worden vermeld in het arbeidsreglement. De opbrengst van de boete moet bovendien worden aangewend ten voordele van de werknemers (bijvoorbeeld voor een drankautomaat of personeelsfeest). Wanneer er een ondernemingsraad bestaat, moet de bestemming van de opbrengst van de geldboetes worden vastgelegd na overleg;
- het arbeidsreglement moet in een beroepsprocedure voorzien waarop de werknemers beroep kunnen doen om de opgelegde sanctie te betwisten en waarin zij gehoord worden;
- de straffen moeten – op straffe van nietigheid – aan de werknemer worden bekend gemaakt uiterlijk op de eerste werkdag die volgt op de dag waarop de tekortkoming is vastgesteld;
- iedere straf moet worden ingeschreven in een register waarin de namen van de betrokken werknemers, de datum, de reden, alsmede de aard van de straf en indien het een geldboete betreft, het bedrag ervan worden vermeld;
- de geldboete kan in geen geval één vijfde van het dagloon overschrijden en moet gebruikt worden voor een sociaal doeleinde.
3. Besluit
Zoals hierboven werd uiteengezet, beschikt u over bepaalde actiemogelijkheden om ongewettigde afwezigheden van de werknemer te sanctioneren.
U moet in ieder geval in het arbeidsreglement opnemen dat de werknemer u onmiddellijk moet verwittigen en een geneeskundig getuigschrift moet afleveren binnen de twee werkdagen na aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid. Het model arbeidsreglement dat GROUP S aan zijn klanten ter beschikking stelt, bevat alvast zo’n clausule.
Voorts kan u via de in punt b) beschreven procedure de werknemer op zijn plichten wijzen en een einde van de arbeidsovereenkomst vaststellen bij de werknemer bij gebrek aan reactie op de eerste twee aangetekende brieven.
Alvorens de betaling van het loon te schorsen, dan wel over te gaan tot een ontslag om dringende reden, kan u best eerst juridisch advies inwinnen.