Als een werkgever een prestatie niet zelf wenst te leveren, dan kan hij :
- ofwel samenwerken met een derde in het kader van een aannemingscontract;
- ofwel een arbeidsovereenkomst sluiten.
Kiezen voor een arbeidsovereenkomst heeft belangrijke gevolgen.
De sociale wetgeving legt immers zware verplichtingen op aan de werkgever.
Op financieel vlak is er met name de verplichting om socialezekerheidsbijdragen te betalen op het loon van de werknemer, om een gewaarborgd loon te betalen in geval van schorsing van de arbeidsovereenkomst en om soms hoge vergoedingen te moeten betalen in geval van de verbreking van de arbeidsovereenkomst van bijvoorbeeld een beschermde werknemer.
Merk ook op dat naast de verplichting van de werkgever om een hele reeks bepalingen te moeten naleven die met name voorkomen in de arbeidswet (arbeidsduur) alsook bepalingen van collectief arbeidsrecht (instelling van een syndicale afvaardiging, van een CPBW of van een OR), hij ook aansprakelijk wordt gesteld voor de fouten van zijn werknemers.
Zij beperkt ook zijn vrijheid van handelen omdat hij een hele reeks elementen in de samenwerking met de werknemer niet eenzijdig mag veranderen (loon, functie, plaats van tewerkstelling, …).
Dit geldt allemaal niet wanneer wordt geopteerd voor een samenwerking met een zelfstandige. Vandaar de verleiding van de werkgever om zijn toevlucht te nemen tot een aannemingsovereenkomst om werk te laten verrichten dat gewoonlijk door loontrekkende werknemers wordt gedaan.
Arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door een band van ondergeschiktheid
Deze band ontstaat zodra iemand (werkgever) gezag en toezicht uitoefent over een andere persoon (werknemer).
Ofschoon de zelfstandige werker algemene onderrichtingen krijgt omtrent de aard van het uit te voeren werk, stuurt hijzelf de uitvoering van zijn arbeid.
De band van ondergeschiktheid kan voortvloeien uit een wettelijk vermoeden. Sommige vermoedens zijn omkeerbaar. Dat is onder andere het geval met het vermoeden ten voordele van de handelsvertegenwoordiger en van de student. Andere vermoedens zijn dan weer niet omkeerbaar zoals de vermoedens ten voordele van de betaalde sportbeoefenaars en de uitzendwerknemers.
Heel vaak ontstaat de band van ondergeschiktheid ook uit de overeenkomst die de partijen aangaan.
Het is de partijen niet verboden te bedingen dat hun samenwerking op zelfstandige basis verloopt. En het is logisch te stellen dat van zodra zij gekozen hebben voor die kwalificatie, het niet gewettigd is deze opnieuw in vraag te stellen.
Sommigen stellen dat het bewijs van het tegendeel slechts gevonden kan worden in de termen van de overeenkomst welke bepalingen zou bevatten die onverzoenbaar zijn met werk in onderaanneming.
Anderen zijn voorstander van de werkelijke gemeenschappelijke wil van de partijen zodat de kwalificatie niet meer doorslaggevend is. Men zal dan meer aandacht hebben voor de uitvoering van de overeenkomst.
Nochtans zal de rechtbank in het algemeen uitgaan van de geschreven overeenkomst die de partijen normaal bindt. Zij zal ze slechts negeren als ze onverzoenbare bepalingen bevat die bevestigd worden door de uitvoering die eraan wordt gegeven.
Wet ter bestrijding van de schijnzelfstandigheid
Ter bestrijding van het verschijnsel van de schijnzelfstandigheid bevat de programmawet van 27 december 2006 een titel XIII « Aard van de arbeidsbetrekkingen ».
De wet bevestigt het principe van de wil van de partijen voor zover de daadwerkelijke uitvoering van hun overeenkomst overeenstemt met de aard van hun relatie.
Drie soorten van criteria kunnen gebruikt worden om de aard van de arbeidsbetrekkingen te analyseren.
De algemene criteria, de specifieke criteria en de neutrale criteria.
De neutrale criteria mogen geen rol spelen bij de beoordeling van de beroepsrelatie.
Het zijn vormelementen die helemaal niets zeggen over de wijze waarop de partijen hun arbeidsrelatie invullen. Het is de manier waarop de partijen omgaan met hun relaties met de sociale en fiscale besturen (inschrijving bij de RSZ, bij de BTW, in de Kruispuntbank).
Er zijn vier algemene criteria:
- de wil van de partijen voor zover die in overeenstemming is met de daadwerkelijke uitvoering van het werk;
- de vrijheid bij het organiseren van de arbeidstijd;
- de vrijheid bij het organiseren van het werk zelf;
- de onderwerping aan een hiërarchische controle.
Deze criteria beogen voornamelijk de band van ondergeschiktheid welke één van de wezenlijke elementen is van de arbeidsovereenkomst. Zij werden van kracht op 1 januari 2007.
De wil van de partijen
Zoals hierboven gezegd, is het vertrekpunt van de beschouwing de overeenkomst die door de partijen gesloten is.
Het statuut van de werknemer is het statuut dat in de overeenkomst werd gekozen maar enkel voor zover dit overeenstemt met de reële uitvoering ervan.
De organisatie van het werk en van de arbeidstijd
Een zelfstandige werker blijft vrij zijn werk en zijn arbeidstijd zelf te organiseren.
Een loontrekkende werknemer daarentegen, is verplicht zijn arbeidstijd te verantwoorden en moet deze invullen volgens de richtlijnen van de werkgever. Hij moet de werkgever in kennis stellen van zijn afwezigheid en zijn verlof in gemeenschappelijk overleg nemen.
De hiërarchische controle
Deze controle hoeft niet ononderbroken uitgevoerd te worden. Het volstaat dat hij mogelijk is. Hij hoeft ook niet rechtstreeks te gebeuren. Dat een thuiswerker of een vertegenwoordiger niet rechtstreeks en steeds onder toezicht staat is niet voldoende om te zeggen dat hij een zelfstandige is. En ja, de controle wordt onrechtstreeks uitgeoefend en is beperkt, maar hij blijft mogelijk.
Dankzij dit gezag kan de werkgever de arbeidsprestaties van de werknemer leiden, er toezicht op uitoefenen en ze controleren.
De specifieke criteria kunnen eigen zijn aan een sector, juridisch of socio-economisch.
Het zou kunnen gaan om de mogelijkheid om personeel aan te werven, te werken met het materieel van de werknemer, beslissingsbevoegdheid te hebben over de financiën …
Deze criteria moeten nog worden bepaald in een koninklijk besluit op basis van een advies van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie.
Die commissie moet uit twee afdelingen bestaan.
De administratieve afdeling neemt beslissingen op verzoek van de partijen. Tegen die beslissingen kan beroep worden ingesteld bij de Arbeidsrechtbank. Zij zijn drie jaar geldig.
De normatieve afdeling van haar kant heeft een algemene adviesbevoegdheid. Haar opdracht houdt verband met voorstellen van specifieke criteria.
Beide afdelingen werden opgericht bij Koninklijk besluit van 14 december 2010 maar zijn nog niet in werking omdat de leden ervan nog niet werden benoemd.
Opgelet: de criteria afzonderlijk beschouwd, zijn waardeloos. Alleen het samengaan van de verschillende criteria gaat het mogelijk maken na te gaan of de uitvoering van wat overeengekomen is, conform is met wat bepaald is in de overeenkomst.
Als dat zo is, dan hangt de bepaling van de aard van de arbeidsrelatie ten opzichte van de algemene criteria af van de beoordeling van de feiten. Er blijken in sommige sectoren nogal wat misbruiken te bestaan.
Het is net daarom dat de Ministerraad onlangs zijn goedkeuring gegeven heeft aan een actieplan tegen de sociale fraude ter bestrijding van het fenomeen van de schijnzelfstandigen.
Vier bedrijfstakken in het bijzonder worden geviseerd: de bouw, de schoonmaak, het vervoer en de bewaking.
Voor meer informatie over de bestrijding van de fraude, verwijzen wij u naar ons artikel van 7 mei 2012.